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  Acervo do Profissioanal em perigo
26/09/2008

JOÃO ABÍLIO DOS SANTOS
Engenheiro Civil  / RS - PORTO ALEGRE
Cerceamento do Profissional em Licitações

Campo(s) de Atuação que o Presente Artigo trata
Civil
Construção Civil
Hidrotecnia
Hidráulica Aplicada
Captação de Água para Abastecimento Doméstico
Captação de Água para Abastecimento Industrial
Adução de Água para Abastecimento Doméstico
Adução de Água para Abastecimento Industrial
Sistemas de Drenagem
Sistemas de Irrigação
Saneamento Básico
Sistemas, Métodos e Processos de
Abastecimento de Águas
Tratamento de Águas
Reservação de Águas
Distribuição de Águas
Sistemas, Métodos e Processos de Saneamento Urbano
Coleta de Esgotos Urbanos
Coleta de Águas Residuárias Urbanas







Ref.:   Diferenças entre:




Capacidade Técnica Operacional;


Atestado Técnico Operacional;


Atestado Técnico Profissional.




                            A Lei 8.666/93 é cristalina e clara a este respeito, senão vejamos:




Capacidade Técnica Operacional:


                            Esta é aferida através de sua capacidade operativa, ou seja, a empresa precisa ser constituída juridicamente, ter capacidade financeira, estar em dia com suas obrigações fiscais e possuir em ou no(s) seu(s) quadro permanente Profissional Habilitado e não só isso, também qualificado através de experiências ao longo de sua carreira.


                            Esta condição está prevista e com muita clareza na Lei 8.666/93 através dos dispositivos legais como segue:


                             Art. 27. Para habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:


I   -  habilitação jurídica;


II  -  qualificação técnica;


III -  qualificação econômico-financeira;


V -  regularidade fiscal.


Art. 28  Este define e regulamenta as exigências da documentação relativa à habilitação jurídica;


Art. 29  Este define a documentação relativa à regularidade fiscal;


Art. 31  Este define a documentação relativa à qualificação econômico-financeiro, e junto, vem a locução limitar-se-á a:


Art. 30  Este define a exigências relativas a qualificação técnica, deve ser observado que junto vem a locução limitar-se-á a:



                   Confusão ou Interpretação mal Intencionada:


É no inciso II do art. 30  que algumas pessoas iniciaram uma forçada e equivocada interpretação buscando confundir e enganar os desatentos e o Judiciário com relação a definição do que é capacidade operacional com o que é atestado operacional.



                    Em nenhum momento da Lei se lê ou se verifica a previsão de atestado técnico-operacional, é previsto sim a capacidade operacional, prevista e definida no art. 27, como também é previsto o atestado técnico-profissíonal, definindo-o com limitações de exigências, inclusive de quantidades no parágrafo 1º do art. 30, se não vejamos:



A Lei 8.666/93 alterada pela lei 8.883/94 veio para regrar e regulamentar os contratos com as administrações públicas, no que se refere a todo o tipo de contratação, seja para alienações, leilões, pregões, compra de materiais permanentes ou materiais de consumo, bem como: compra de combustíveis, remédios, vacinas, insumos reguladores de estoques, materiais de escritório, passagens, veículos, equipamentos, materiais de construção, propagandas, gases hospitalares, etc., etc..., Enfim poderíamos passar muito tempo citando os diversos tipos de contratações com a administração pública.


O inciso ll do Art 30 é genérico e abrangente nas exigências possíveis de serem admitidas para verificar a capacidade operacional das empresas, mas nas atividades outras, não aquelas quando forem pertinentes a obra e serviços conforme é descrito no § 1º do Art. 30.



Assim fica clara a confusão que alguns, inclusive alguns Juristas fazem entre o inciso ll do Art. 30 e o inciso ll do § 1º que foi vetado, e o legislador, ainda teve o cuidado de esclarecer as razões do veto (ler na lei as razões do veto), justamente para coibir manobras ilícitas conhecidíssimas pelo judiciário, que se espera que as coíba e puna.



                   A Verdadeira intenção do Legislador

PR – DEPARTAMENTO DE DOCUMENTAÇÃO

Publicado na Seção  I  do Diário Oficial de 9 de junho de 1994


Fl. 8 da Mensagem nº 436


“Reconhecidamente, a competição entre possíveis interessados é principio ínsito às licitações, pois somente ao viabilizá-la o Poder Público pode obter as propostas economicamente mais vantajosas, barateando, assim, os preços de suas obras e serviços”.


Ora, a exigência de “capacidade técnico-operacional”, nos termos definidos no primeiro dos dispositivos supra, praticamente inviabiliza a consecução desse objetivo, pois segmenta, de forma incontornável, o universo dos prováveis competidores, na medida em que, embora possuindo corpo técnico de comprovada experiência, uma empresa somente se habilita a concorrer se comprovar já haver realizado obra ou serviço de complexidade técnica idêntica à que estiver sendo licitada.


Ademais, dependendo do vulto da obra ou serviço, essa exigência pode afastar pequenos e médios competidores, já que pode chegar a 50%(cinqüenta pó cento) das “parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo”, conceito, aliás, sequer definido objetivamente no projeto.


Impõem-se, assim, expungir do texto os dispositivos em foco, que, por possibilitarem possíveis direcionamentos em proveito de empresas de maior porte, se mostram flagrantemente contrários ao interesse público.



Importa ter presente, ainda, na espécie o verdadeiro conteúdo e alcance do comando insculpido no art. 37, inciso XXI, da Constituição da Republica, ipsis litteris:


“XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitira as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento doas obrigações”.(Grifamos) ““.




De forma que ao referir-se o legislador no parágrafo 1º sobre o inciso II do “caput” do art. 30, deixou claro que a referida alteração, o veto, atinge sim a previsão daquele inciso II, pois o parágrafo primeiro refere-se a obras e serviços, vedando a exigência de quantidades mínimas ou prazos máximos,  pois como dito no parágrafo 1º  trata-se de obras e serviços e o inciso II do caput trata de outras modalidades, conforme cima citado. O que torna clara e cristalina a intenção do legislador em vetar o inciso ll do parágrafo 1º, pois apenas autoriza o legislador à exigência de experiência, ou seja, através de atestado a comprovação de aptidão de capacitação técnico-profissional dos profissionais que integram os quadros permanentes da licitante. Fazendo menção explicita no final do inciso I do § 1º quanto a vedação das exigências de quantidades mínimas e prazos máximos e diferente não têm se manifestado o CREA- Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura e Agronomia do Rio Grande do Sul, Serviço Público Federal órgão de fiscalização da Engenharia e Agronomia, conforme Resolução Normativa n. 317/86, que já inclusive vem notificando alguns órgãos acerca de tal irregularidade.


Verifique-se ainda que, o inciso II do parágrafo 1º do art. 30 foi vetado justamente porque acerca de obras e serviços permitia a exigência de quantitativos e grandezas das relações e outros, conforme razões do veto, assim contradizendo-se os juristas mal informados e sem conhecimento da matéria, primeiro afirma que o inciso I e seu parágrafo 1º não permitem tal exigência, e posteriormente utilizam-se do inciso II do caput para dizer que este é permissivo.

                    Do Questionamento aos Juristas e Julgadores

                  Nesse contexto, deixou os juristas contrários a esta matéria de esclarecer se com o veto do inciso II, da Lei nº 8.666/93, houve também a retirada da expressão “licitações pertinentes a obras e serviços” e da locução “limitadas”, ambas constantes no caput do §1º do mesmo art. 30 da lei licitatória.

                   Na mesma esteira, considerando que a comprovação de aptidão, segundo o mesmo ´caput´ do  §1º, do art. 30, deve ser feita através de atestados “devidamente registrados nas entidades profissionais competentes”  impõem-se o esclarecimento acerca de que entidade teria competência para registrar atestados de qualificação técnica operacional, uma vez que o CREA, sendo um Conselho profissional, não se reconhece como tal. Aliás, este posicionamento tem sido reconhecido por juristas mais experientes que não se curvam e nem copiam pareceres prontos e montados para enganar e burlar o que esta escrito e dito na Lei.

                   Do Prejuízo ao Erário Público

                   Como resultado destas interpretações equivocadas, o que vem ocorrendo é uma série de exigências acima do permissivo e cheias de excessos de formalismos, bem como um verdadeiro loteamento de alguns órgãos públicos, num verdadeiro rodízio de “sempre os mesmo” e isto é fácil de se verificar bastando para isto, um  acompanhamento por um período de apenas um ano, ou , na quantidades de no máximo dez certames.

Tamanha é a gravidade e audácia nos certames licitatório que o art. 3º da Lei 8.666/93, tem sido desconsiderada e desrespeitada em toda sua previsão, vejamos o que diz este art.:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do principio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são corretos.


§ 1º É vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicilio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;



Já dizia o saudoso Ministro Franciulli Netto do Superior Tribunal de Justiça, REsp 324498/Sc; Recurso Especial, 2001/0056713-5:


Não se pode, todavia, admitir a faculdade de excluir disposições legais que tem por finalidade justamente a garantia das informações apresentadas pelas licitantes por órgão oficial”.


A presunção de autenticidade de documento fornecido por empresa particular é meramente iuris tantum e cede em face de lei que determina a certificação por entidade profissional, com status de representante da categoria e, portanto, em condições de aferir questões alusivas à capacitação técnica.”  


                  Da Entidade de Classe

O Conselho Regional de Engenharia Arquitetura e Agronomia do Rio Grande do Sul - CREA/RS, para fins do art. 30, § 1º da Lei 8.666/93, com redação dada pela Lei 8.883/94, efetivamente registra os Certificados de Aptidão Técnica, confrontando-os  com o Acervo Técnico dos interessados, disto passando certidões, denominadas CATs ( certidões de acervos técnicos), e apondo carimbo que entre outras informações  vincula o atestado a CAT.


Não existe, no âmbito do Sistema CONFEA-CREAs,  registro de  atestados de capacitação técnica em nome de pessoas jurídicas.


O Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia — CONFEA, autarquia federal detentora de poderes regulamentadores acerca da matéria, estabeleceu, em Resolução Normativa de nº317/86, que pessoa jurídica não detêm acervo técnico por si só, é, pois, dependente dos profissionais que integram seu quadro técnico.

Com efeito, dispõe a mencionada norma:


Art. 1º - Considera-se Acervo Técnico do profissional toda a experiência por ele adquirida ao longo de sua vida profissional, compatível com as suas atribuições, desde que anotada a respectiva responsabilidade técnica nos Conselhos Regionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia.


(...).

Art. 4º - O Acervo Técnico de uma pessoa jurídica é representado pelos Acervos Técnicos dos profissionais do seu quadro técnico e de seus consultores técnicos devidamente contratados.


Parágrafo único - O Acervo Técnico de uma pessoa jurídica variará em função de alteração do Acervo Técnico do seu quadro de profissionais e consultores.


(...) ““.



                    Consequências da má Interpretação

                    A interpretação que tem sido dada ao texto resultante da lei nº8.666/93, no sentido de entender viável a exigência de atestados em nome de empresas, contém o defeito inafastável do descumprimento legal à exigência de que tais declarações (atestados) sejam registradas no órgão competente.

Se os atestados só têm valor legal quando registrados no órgão competente, e o órgão competente para registrar atestados referentes a obras e serviços de engenharia não deixa dúvidas que só registra atestados em nome de profissionais, a exigência de atestados em nome de empresas torna-se inócua, exatamente pela falta do registro confiável.

É preciso conceituar-se, mesmo que laicamente, o que seja capacidade técnica – operacional (Diferente de Atestado Técnico Operacional). Se acordarmos que capacidade técnica - profissional diz com a experiência humana, fica mais fácil concluir que a capacidade técnica – operacional ( Art. 28, Art. 29, Art. 30 e Art. 31) diz com a experiência “material”, isto é, das instalações, dos equipamentos, dos veículos, etc.


De sorte que, quer por vedação legal, quer por questão prática, acervo não faz a prova almejada pelo citado parágrafo do art. 30  inciso II, quanto à capacidade técnica do atestado operacional, quando for PERTINENTE A OBRAS E SERVIÇOS, conforme parágrafo 1º do art 30, que regulamenta este inciso II.


Pergunta lógica: se vetada a forma pela qual se disciplinaria a concretização da prova da capacidade técnica do atestado técnico - operacional, com que meios se fará dita prova?


SALVO MELHOR JUÍZO, TAL PROVA É INVIÁVEL DE SER FEITA, EXCETO ATRAVÉS DE UM MOROSO, CUSTOSO E INVIÁVEL PROCESSO ADMINISTRATIVO OU JUDICIAL DE CONHECIMENTO!


São tantas as dificuldades de produção de tal prova que, agora, fica fácil entender o porquê do veto presidencial!


Com efeito, suponhamos que a empresa licitante, instada a provar que tem atestado técnico - operacional (diferente de capacidade operacional) condizente com a exigível para enfrentar o objeto da licitação, ou seja, de que já fez no passado obra semelhante, recorra  a atestados de seus clientes, daquelas pessoas jurídicas com quem contratou no passado e a quem prestou dito serviço ou obra.


Ditos atestados achar-se-iam sob o risco da insegurança quanto a sua veracidade, no todo ou em parte, ao menos em tese, eis que prova unilateralmente produzida é frágil para requerer O CRIVO DE QUALQUER ENTE ACREDITADO, ISENTO, PÚBLICO OU PRIVADO, LEGALMENTE COMPETENTE E CAPAZ DE LHE AQUILATAR A LEGITIMIDADE OU DE LHE ESCANCARAR NULIDADES.




Portanto conclui-se que:

Atestado técnico-operacional além de não ser reconhecido pelo sistema CONFEA/CREA, também não é previsto na Lei 8.666/93, além disto, o legislador ao vetar o inciso II do § 1º do art. 30 , descarta de vez esta  exigência, quando a licitação for PERTINENTE A OBRAS E SERVIÇOS, literalmente dando um fim a este tema.


O cliente pretérito da empresa interessada em comprovar a atestado técnico - operacional, se assinar o tal atestado, seguramente estará meramente apondo sua assinatura sobre documento elaborado pela própria empresa interessada, já que, por si, não tem condições de  saber de que forma ou com que meios materiais foi realizada a obra ou serviço atestado, ou já não lembra mais, ou seja, se o profissional não estiver mais na empresa? Como tiraríamos informações dos critérios adotados no projeto ou na obra, chamando o Senhor CNPJ de Tal, ou a Senhora Retro-escavadeira de Tal.

Tais materiais não tem “Capacidade” isto faz parte do ser inteligente, do racional, portanto, sujeito a ser ATESTADO, isto é, a Capacidade Técnica é Profissional, alias,  esta por si só já atende e faz parte da Capacidade Técnica Operacional da empresa.

Quem Atesta, estará atestando  alguém e não à alguma coisa.


Atestamos que a o Palácio da Justiça em Reunião com Prédio do Ministério Público, bla bla bla bla.

E ai como ficam os Juristas? Sem Acervo? Quando pretenderem ir para vida privada, como acontece eventualmente, estes já estarão fadados a nunca participar de atividades com a Administração Pública, pois como dito foi Atestado o Palácio.

Desta forma se continuar esta esteira estaremos atestando da seguinte forma: Atestamos que a retro-escavadeira de placas tal é que executou a terraplenagem, etc...


Vale dizer, com ou sem tais atestados a Administração, que busca escolher e contratar com empresa idônea e realmente capaz, não contará com a certeza mínima indispensável à conclusão de seu desiderato – ao contrário, portanto, do que ocorre quanto à capacidade técnico - profissional, onde a segurança deflui da sistemática trazida com a Lei das Licitações, ao conjugar atestado/acervo/registro no CREA como meio de prova.


Por quais outros meios de prova se poderia comprovar experiência anterior em termos de atestado técnico - operacional? Como se pode provar que, verbi gratia, em época tal, local tal, se ergueu um prédio de x pavimentos e y características, utilizando-se duas gruas capacidade tal, tantos caminhões basculantes, esteiras tais e tais, andaimes etc., etc. e etc. ...?


Contratos anteriores? Orçamentos? É possível até pensar-se nestes documentos, os quais, em conjunto com atestados atuais, poderiam dar à Administração indicativos de estar contratando com empresa que já realizou obra similar à licitada. Todavia, esgotar-se-ia aí a eficácia da prova, ou seja, serviria estritamente para provar que a empresa realizou a obra! Só. Mas nada prova com relação aos meios materiais de que se valeu (e, é claro, no passado! pergunta-se: e, hoje, no presente, dispõe dos mesmos meios? É isto que interessa saber)! Já com a experiência do Profissional Habilitado é diferente.


Nesse contexto, e considerando que a exigência de atestados em nome de empresas acarreta uma perigosa reserva de mercado, promove uma verdadeira estagnação societária na área de Engenharia – profissionais de larga experiência ficam impedidos de trocarem de empresa, quer na condição de sócios, quer na de empregados, sob pena não mais prestarem serviços para administração pública -  e prejudica o próprio interesse público, na medida em que restringe absolutamente o número de licitantes aptos a contratar com a administração(Art. 3º da Lei 8.666) , o que eleva o preço das contratações, é que este CREA-RS, como defensor dos profissionais inscritos, REQUER  a modificação do texto editalício, para o mister de afastar do mesmo as exigências oriundas de interpretações que somente  prejudicam o interesse público, afastar inclusive quantitativos e experiências específicas e excessos de formalismos que não guardem relação com as parcelas de maior relevância e valor significativo, devidamente justificados no processo Administrativo.





Na simples observância e cumprimento da Lei 8.666/93, sem ilações e interpretações vazias, com certeza a legalidade será restabelecida.

Art. 30 ...........


(...)


    § 1o  A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

        I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;  (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)



        II - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)




























JOÃO ABÍLIO DOS SANTOS
Engenheiro Civil  / RS - PORTO ALEGRE

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